Classificação no número de vagas: Direito Subjetivo à Nomeação

Há algum tempo o entendimento era no sentido de que anomeação era ato discricionário da Administração Pública, e que portanto, dependeria de critério de oportunidade e conveniência, podendo ocorrer à vontade do administrador. Esse entendimento se mantém quanto a hipótese de "Cadastro Reserva", sendo a nomeação uma expectativa de direito.

Entretanto, no caso de editais que estipulam número de vagas, como o edital de Escrevente do TJ-SP que estipulou 51 vagas para Guarulhos, a nomeação é DIREITO SUBJETIVO do candidato classificado dentro dessas vagas. Já que para determinar o número de vagas a Administração Pública fez estudo orçamentário, portanto os cargos existem ou serão criados no período de vigência do edital. Para evitar que se viole o princípio daigualdade e da impessoalidade na Administração Pública, a Administração Pública criou um dever de nomeação com e publicação do edital estipulando as vagas, salvo se houver motivo relevante para a não nomeação.

Observe que continua a ser ato discricionário o momento em que se dará a nomeação, pode ser no começo ou no final da vigência do edital, garantiu-se que ela deve ocorrer em algum momento, observada a preferência de classificação.

Se estiver expirando o prazo de validade do edital e a pessoa não foi nomeada ainda, pode-se pedir esclarecimentos à Administração Pública, tanto administrativamente quando no Poder Judiciário com uma ação judicial. Pelo qual, a Administração Pública tem o dever motivar a não nomeação do(s) candidato(s) aprovado no número de vagas. Já que o dever de motivação dos atos administrativos está previsto na CF, art. 37, caput. Se não motivar adequadamente, haverá direito liquido e certo à nomeação pelo candidato.

Como fundamento cita-se:

STJ, AgRg no RMS 30.308/MS- clique aqui

STJ, MS 10.381/DF - clique aqui

STF, RE 598.099 RG/MS - clique aqui

Observe que esse último link é sobre o reconhecimento de Repercussão Geral da questão no STF, e que ainda não foi julgada no mérito. Importante acompanhar o entendimento do STF.