Crimes tributários: considerações sobre a persecução penal e a extinção da punibilidade

A necessidade de lançamento definitivo do débito tributário, no tocante aos crimes tributários materiais já vinha sendo pregada por doutrina e jurisprudência, e foi consolidada com a edição da Súmula Vinculante nº 24 do STF, transcrita a seguir:

Não se tipifica crime material contra a ordem tributária , previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.

A questão dos crimes tributários gera grande polêmica, que vai desde a pertinência da tipificação desses delitos até a possibilidade da extinção da punibilidade pelo pagamento integral do débito devido à Fazenda Pública. Há defensores de ambas as correntes: os que concordam com a penalização e punição de tais condutas e os que, por outro lado, acreditam que o Direito Penal, sobretudo em razão dos princípios da fragmentariedade e da intervenção mínima, não deveria preocupar-se com a previsão desses delitos.

Bom, discussões a parte, o fato é que o nosso legislador resolveu criar tipos penais enquadrando condutas contra o Fisco, algumas configurando crimes formais, outras concernentes a crimes materiais.

Em relação aos crimes formais, como os do art. 2º da Lei 8.137/90, não há necessidade do esgotamento da esfera administrativa para a persecução penal, uma vez que basta a prática da conduta descrita no tipo para que se aperfeiçoe o crime, sendo dispensável o chamado resultado naturalístico.

Já quanto aos crimes materiais, como os previstos na Súmula Vinculante nº 24 do STF (art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90), o entendimento jurisprudencial é de que é indispensável o lançamento definitivo do débito tributário, portanto o esgotamento da via administrativa, para que se possa falar em crime. Assim, enquanto ausente decisão administrativa, ou mesmo pendente o julgamento de eventual recurso administrativo contra esta, não pode tramitar regularmente processo penal em face do infrator, sendo necessário que o Fisco noticie a prática de conduta lesiva aos seus interesses e a devida apuração do prejuízo.

Algo que merece destaque é a possibilidade de parcelamento do débito tributário, matéria que vez ou outra sofre modificações decorrentes de alterações na ordem legislativa: realizado o parcelamento do débito tributário também não é possível o prosseguimento da persecução penal, nos termos dos arts. 67 e 68 da Lei nº 11.941/2009 (a qual alterou a legislação tributária federal no tocante ao parcelamento de débitos tributários):

Art. 67. Na hipótese de parcelamento do crédito tributário antes do oferecimento da denúncia, essa somente poderá ser aceita na superveniência de inadimplemento da obrigação objeto da denúncia.

Art. 68. É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, limitada a suspensão aos débitos que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento, enquanto não forem rescindidos os parcelamentos de que tratam os arts. 1o a 3o desta Lei, observado o disposto no art. 69 desta Lei.

Parágrafo único. A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.

Como era de se esperar, somente em caso de pagamento integral do débito fiscal objeto de parcelamento é que se opera a extinção da punibilidade:

Art. 69. Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no art. 68 quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento.

Parágrafo único. Na hipótese de pagamento efetuado pela pessoa física prevista no § 15 do art. 1º desta Lei, a extinção da punibilidade ocorrerá com o pagamento integral dos valores correspondentes à ação penal.

Por fim, da leitura dos transcritos artigos, constata-se que o legislador determinou a extinção da punibilidade até mesmo em relação aos crimes do art. 2º da Lei nº 8.137/90, que são crimes formais, em relação aos quais não é necessária a demonstração de vantagem ilícita em detrimento do Fisco! Ora, temos aqui uma incongruência do legislador no tratamento da matéria: o tipo penal não exigiu resultado naturalístico para consumação do crime (caso de crime formal), mas por outro lado entende que a reparação do resultado seria hábil para extinguir a punibilidade.

Como não é novidade, atropelou-se no tratamento de instituto relevante do nosso ordenamento jurídico, pois cria-se uma situação em que não é necessário o esgotamento da via administrativa para o processo e julgamento de crime tributário formal, mas em que, por outro lado, o pagamento da dívida tributária mostra-se hábil a extinguir a punibilidade. Mas e nos casos em que a prática de crime formal previsto no art. 2º da Lei nº 8.137/90 não gerou resultado lesivo aos cofres públicos... Aqui também não deveria existir chance para extinção da punibilidade? E a isonomia, onde ela fica nessa história?