Estudos - Oficial de Promotoria - Teoria do Crime

Companheiros e Companheiras!

Nunca antes na história desse blog, buscou-se tanto por resultados!

Calma pessoal, isso está longe de ser um discurso! Vem mais como um desabafo, aquele que se faz para o melhor amigo numa tarde de domingo com um pote de sorvete do lado.

Contudo, o conteúdo não é depressivo como a cena acima se pintou.

Na verdade, esse post vem como um convite para aqueles que se interessaram pela carreira de oficial de promotoria, cujo concurso já conta com previsão para junho desse ano.

Concurso de Oficial de Promotoria do MP-SP deve sair em Junho 2011.

Decidi tentar levar a sério os estudos para o mesmo, numa daquelas tardes de domingo, o que justifica o desabafo. Já o convite, está no fato de não querer fazer isso sozinha! Resolvi, então, compartilhar o conteúdo a ser estudado aqui no blog.

Tratam-se apenas de algumas pinceladas sobre os tópicos do edital do concurso, com a esperança de que as mesmas possam nos ajudar! Assim, como diria o Emílio, vamos estudar!!!

Para começar, escolhi a matéria de direito penal, bem como os artigos do Código Penal que estão elencados no edital do concurso passado.

Aliás, dizem que estudar o edital de um concurso é o primeiro passo para se preparar para o mesmo. Lá estão as regras que irão regê-lo, desde a forma de inscrição até os critérios de convocação, bem como a delimitação da matéria a ser cobrada na prova. Tenha o edital como uma cartilha, a ser seguida não só pelo candidato, mas pela comissão organizadora do concurso, que poderá ser questionada se houver algum descumprimento.

Entretanto, antes de começar propriamente pelos artigos do CP, se faz necessária uma abordagem introdutória quanto o conceito de crime, seus sujeitos, e suas classificações, pois essas noções poderão ser cobradas.

Seguem, assim, algumas anotações sobre a teoria do crime.

1. Do conceito de crime

De acordo com Welzel, o Direito Penal tem por função ético-social proteger os elementos da vida em comunidade. Pode-se falar que esse senso de proteção é tido como poder- dever do Estado. Assim, o juis puniendi será exercido exclusivamente e será regulado pelo conjunto de normas jurídicas que representam o direito penal.

O Brasil adotou em sua legislação a concepção de que são infrações penais o crime ou delito e as contravenções ou crime anão, elegendo para diferenciá-las apenas um critério puramente político-criminal, que é justamente a gravidade entre esses dois tipos: a contravenção como infração de menor gravidade, e o crime a de maior, punido com maior rigor por conseqüência.

Diante dessa perspectiva, de acordo com Michael Foucault, é a sociedade que na verdade define, em função de seus interesses, o que é crime, não sendo este algo natural (Vigiar e Punir,p. 8).

Assim, o crime representa uma ficção; trata-se de um conceito artificial dado pela sociedade e formalizado pelo legislador, a alguma conduta tida como gravosa ao meio social, merecedora, portanto, de uma sanção a ser estabelecida previamente em lei.

O conceito de crime pode, então, ser tomado por três perspectivas: a material, a formal, e a analítica.

1.1 Conceito material

A perspectiva material do crime liga-se justamente à concepção do que pode e deve ser proibido mediante a aplicação de uma sanção penal. Esta concepção é dada pela sociedade e, portanto, representa um conceito aberto, passível de alterações de acordo com o desenvolvimento histórico daquela. Tal concepção terá como norte a preservação das condições de existência e desenvolvimento sociais.

É um conceito prévio a própria lei, pois é a partir dele que o legislador transformar as condutas em tipos penais ou deixa de tipificá-las.

Um exemplo simplório está na questão do adultério. A Lei 11.106/2005 revogou o art.240 do Decreto- Lei n.º 2848/1940 – Código Penal – que tipificava a conduta com a aplicação de 15 dias a 6 meses de detenção. Em 2005, a lei na verdade apenas extirpou do ordenamento jurídico um dispositivo que há muito já não era aplicado devido a mudança de valores e condutas da sociedade brasileira. Tal obedece ainda ao princípio da subsidiariedade do Direito Penal que reserva a sua aplicação apenas a conflitos não solucionados por outros ramos do Direito. Assim, pelo estágio atual da sociedade, a questão da infidelidade passou a exigir uma intervenção menos drástica, quer seja a do direito civil, pois a fidelidade ainda é um dever dentro do matrimônio, podendo acarretar punições pecuniárias no âmbito civil apenas.

Desse exemplo, vê-se que a existência primeira de um crime, sua definição em essência, será definida na seara das necessidades e comportamentos da sociedade como um todo.

1.2 Conceito Formal

Depois de materialmente conceituado, é necessário que o crime ganhe existência formal. De acordo com Nucci, tal representará “a concepção do direito acerca do delito, constituindo conduta proibida por lei, sob ameaça de aplicação de pena, numa visão legislativa do fenômeno” (Manual de Direito Penal, p.161).

Ensina Damásio de Jesus ainda que este conceito deriva da análise do crime sobre o "aspecto da técnica jurídica, do ponto de vista da lei".(Direito Penal, p.142)

Deriva-se, assim, o princípio da legalidade, ou reserva legal, para o qual não há crime sem lei anterior que o defina , nem pena sem lei anterior que a comine.

Desse conceito, chegam-se a várias definições do que seria o crime: ` “Crime é o fato humano contrário à lei” (Carmignani). “ Crime é qualquer ação legalmente punível”` (Maggiore) “ Crime é toda ação ou omissão proibida pela lei sob ameaça da pena.” (Fragoso) “ Crime é uma conduta (ação ou omissão contrária ao Direito, a que a lei atribui uma pena.” (Pimentel), “todo ato ou fato que a lei proíbe sob ameaça de uma pena” (Bruno), “o fato ao qual a ordem jurídica associa a pena como legítima conseqüência” (Liszt), “ação punível: conjunto dos pressupostos da pena” (Mezger),

1.3 Conceito Analítico

Quanto ao conceito analítico, Nucci ensina ser o “conceito formal fragmentado em elementos que propiciam o melhor entendimento de sua abrangência“ (Manual de Direito Penal, p.161)

Este conceito é o que reúne o maior número de divergências entre os autores que, considerando ou não os critérios de tipicidade, antijuridicidade, culpabilidade, punibilidade construíram a teoria bipartida, tripartida e até mesmo tetrapartida do crime.

Em linhas gerais, a tipicidade está ligada a adequação de uma conduta humana (ação ou omissão) a um modelo legal de conduta proibida. Enquanto a antijuridicidade ou a ilicitude refere-se justamente ao juízo de contrariedade dessa conduta em relação ao direito, causando lesão ao bem que este procura tutelar.

Segundo Alessandro Rafael Bertollo, “enquanto a ação é atividade, a omissão seria a falta de ação, falta que é uma transgressão a uma expectativa jurídica sobre um ato considerado imperativo e necessário”. Assim, “a conduta típica seria a correspondência entre o fato concreto e o modelo abstrato (previsão legislativa), a ilicitude (antijuridicidade) é a característica deste ato, que é juridicamente proibida, (sempre que a conduta é típica e não estão presentes os excludentes de ilicitude, quer dizer, a legítima defesa, o estado de necessidade e o estrito cumprimento de dever legal e o exercício regular de direito, conforme art. 19 do Código Penal)”.

Já a culpabilidade liga-se ao juízo de reprovação social incidente sobre a conduta e seu autor, quando era esperado que o sujeito tomasse uma determinada atitude, tomando outra, proibida, em seu lugar. Todavia, a conduta, apesar de ser vedada pelo ordenamento, não é reprovável quando o sujeito não é imputável, quando não tem potencial consciência da ilicitude ou quando dele não se poderia exigir conduta diversa.

Finalmente, o conceito de punibilidade representa a possibilidade de o Estado punir o infrator da lei penal. Dá-se de maneira abstrata (dá-se quando a lei penal entra em vigor), e concreta (quando há o cometimento do crime).

A teoria que é mais aceita define o crime como conduta típica, ilícita e culpável. Trata-se da teoria tripartida que se opõe, sobretudo, à teoria bipartida, para a qual já seria crime qualquer conduta típica e ilícita.

Contudo, para a corrente majoritária, se não há reprovação social da conduta, ou seja, se não houver culpabilidade, a conduta representará apenas um injusto penal, que poderá ser ou não sancionado. Por esta tese, aquele que praticou conduta criminosa, por exemplo, cumprindo ordem não manifestadamente ilegal de sua autoridade superior não pode ser tido como criminoso, o que não aconteceria pela teoria bipartida.

A teoria tripartida comporta ainda uma discussão quanto à chamada teoria da ação humana, confrontando-se nessa perspectiva a teoria finalista, a causalista, e a teoria social da ação.

O cerne dessas discussões está na motivação ou não da conduta do agente.

A teoria causalista vigorou em nosso sistema até a reforma introduzida pela Lei 7209 de 11 de julho de 1984. Foi idealizada por Franz von Listz no final do século XIX, perdurando até meados do século XX.

Para essa teoria considera-se conduta humana qualquer exteriorização do movimento corporal apta a ensejar modificações no mundo exterior,perceptível pelos sentido, advindo de uma manifestação de vontade, quer seja de ação ou omissão voluntária.

Assim, culpa e dolo para essa linha teórica são tratados da mesma forma, pois ambos, independentemente da finalidade empregada pelo agente, apresentam o mesmo resultado. Dessa forma, dolo e culpa são analisados na culpabilidade.

Registra-se o seguinte situação embasada nas lições de Márcio R. Marques :

Carlos, dirigindo o seu carro tranqüilamente em uma pista em alta velocidade, surpreende-se, quando de repente, Marcos, querendo se suicidar, pula na frente do automóvel de Mozart e falece instantaneamente.

Por essa teoria, a conduta de Carlos já seria considerada típica, independentemente da análise quanto à intenção do mesmo, quer seja, matar ou não Marcos, importando apenas o resultado da ação daquele. Com a ausência de excludentes de ilicitude, a conduta seria considerada também antijurídica. Assim, a conduta de Carlos será definida somente na culpabilidade, onde serão analisados o elementos de dolo e culpa, chegando a conclusão de que sua conduta não era culpável, por ausência daqueles elementos.

Já para a teoria finalista, idealizada por Welzel, dá-se destaque a finalidade do agente ao praticar a conduta, inserindo-se o dolo e a culpa na própria tipicidade como elementos subjetivos do tipo, ligados especificamente à conduta.

O dolo é aqui tomado como natural, integrando juntamente com a culpa a tipicidade, enquanto à culpabilidade acresceu-se o potencial conhecimento da ilicitude do fato.

O citado exemplo dentro da concepção finalista teria uma resolução um tanto quanto diversa. Naquele caso, a ocorrência será um irrelevante penal (fato atípico, por ausência de conduta), isto é, a conduta de Carlos não será considerada como crime, porque ao ser analisado o dolo e a culpa, que na teoria finalista estão localizados no primeiro elemento da tipicidade que é a conduta humana, conclui-se pela inexistência dos mesmos, tendo em vista que Carlos não teve a intenção de matar Marcos. Então, por falta de dolo e não estando presente nem a culpa (houve culpa/vontade exclusiva da vítima), fica caracterizada que a finalidade do autor não era criminosa.

Quanto à teoria social, cujos principais defensores são Jescheck, Wessels, Maihofer, Maurach, Bockelmanm, Schmidt, Engisch, tem-se o emprego da valoração social da conduta para a sua caracterização enquanto crime.

Segundo Márcio R. Marques, “para esta teoria o direito penal somente trataria das condutas voluntárias que realmente produzissem resultados de relevância social, isso quer dizer que, se determinado fato for considerado socialmente adequado, normal, justo e correto pela coletividade não poderia ser entendido como típico”, excluindo-se assim, a tipicidade pela adequação social da conduta.”

A presente tese critica os finalistas justamente pela desconsideração desse aspecto na conceituação do tipo penal.

Para efeitos de provas, é necessário constar que o Código Penal, após a reforma empreendida pela mencionada Lei n.º 7209/1984, passou a adotar a visão finalista da teoria tripartida, conforme se vê do art.14, incisos I e II, do CP.

Fontes

Alexandre. Alessandro Rafael Bertollo. Conceito de Crime. Disponível aqui. Acesso em 20 de abril

Marques, Márcio M. Teoria do Crime. Disponível aqui.. Acesso em 25 de abril de 2011.

Nucci, Guilherme. Manual de Direito Penal. 5º edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009